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O novo crime de perseguição (stalking)

No dia 1º de abril de 2021, foi publicada da Lei nº14.132, de 31 de março de 2021, acrescenta o art. 147-A ao Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para prever o crime de perseguição e revoga o a contravenção penal de perturbação da tranquilidade prevista no art. 65 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais).

O novo crime de perseguição (“stalking”) vem se somar aos demais crimes de cometidos na Internet. Com o advento das Leis 13.718, de 24 de setembro de 2018, e 13.772, de 19 de dezembro de 2018, que alteraram o Código Penal para introduzir os tipos penais previstos nos artigos 218-C (exposição pornográfica não consentida) e 216-B (registro não autorizado da intimidade sexual), as principais hipóteses de violência sexual online encontram-se tipificadas. Outro avanço recente na legislação é o artigo 21 da Lei 12.965/14 (Marco Civil da Internet). O dispositivo obriga o provedor de aplicações de internet a retirar conteúdo de nudez ou sexo, após mera notificação da vítima ou de seu representante legal, sob pena de responsabilidade subsidiária pela violação da intimidade, sem autorização dos participantes.

A nova conduta tipificada como perseguição também é conhecida pelo termo em inglês stalking. A jurisprudência já reconhecia a ilicitude da prática, conforme demonstra a decisão abaixo:

“PERSEGUIÇÃO VIRTUAL – CYBERSTALKING – CONDUTA ILÍCITA CONFIGURADA – INDENIZAÇÃO DEVIDA – UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE IMAGEM PARA MONTAGEM DE PERFIL FALSO – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO NÃO PROVIDO – A conduta do requerido configura o que na atualidade se denomina de stalking. Considera-se stalker aquele que, utilizando-se dos meios virtuais, promove perseguição à sua vítima, importunando-a de fora insistente e obsessiva, atacando-a e agredindo-a. A atuação do stalker consiste em invadir a esfera de privacidade de sua vítima, pelas mais variadas maneiras, promovendo a intranquilidade, fomentando o medo, difundindo infâmias e mentiras de modo a afetar a autoestima e a honra do perseguido.” (TJ-SP – AC: 10025961620188260484 SP 1002596-16.2018.8.26.0484, Relator: Ronnie Herbert Barros Soares, Data de Julgamento: 27/03/2020, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/03/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL. Ação Cominatória – Perseguição virtual “cyberstalking” e física – Sentença de Procedência – Insurgência que não prospera – Indícios veementes de conduta abusiva da Ré, extrapolando de forma cabal a privacidade e o bem estar social do Autor – Postagens inverídicas em redes sociais, com uso da sua imagem, evidenciando abuso de direito de manifestação – Relutância em acatar as restrições impostas de forma adequada pelo Autor, inclusive em ambiente profissional e familiar, pelo longo período de 15 (quinze) anos, a justificar a adoção de medidas severas de afastamento – Sentença de Primeiro Grau mantida – Ratificação, nos termos do artigo 252, do Regimento Interno. RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ-SP – AC: 10011279520188260366 SP 1001127-95.2018.8.26.0366, Relator: Penna Machado, Data de Julgamento: 30/04/2020, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/04/2020)

O novo tipo penal tem o seguinte teor:

“Art. 147-A. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
§ 1º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido:
I – contra criança, adolescente ou idoso;
II – contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código;
III – mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma.
§ 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.
§ 3º Somente se procede mediante representação.”

O tipo da perseguição possui um único núcleo do tipo “perseguir”, que significa “causar incômodo”, “importunar”, “caçar” ou “acossar”. A conduta se dirige contra alguém, uma pessoa humana.

A lei exige que a perseguição se dê reiteradamente, o que implica a classificação do delito como habitual, não bastando um ato para a sua configuração. Por isso, não se pode admitir, conforme entendimento majoritário, a modalidade tentada.

A perseguição pode se dar por qualquer meio. Nesse sentido, a perseguição virtual, que, por exemplo, ocorre com perseguição em redes sociais e por meio de mensagens eletrônicas, também pode configurar o delito. Abrange, portanto, o cyberstalking, cyberbullying, cyberharassment.

O crime é de forma vinculada, exigindo que a perseguição ocorra por uma das seguintes formas:

a) ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica: a perseguição pode se dar por meio de reiteradas ameaças, inclusive enviadas por meio digital, contra a vítima, o que afeta a sua liberdade individual. O agente se vale de crimes do artigo 147 do Código Penal como meio de execução para a perseguição da vítima, de modo que aqueles restarão absorvidos pelo crime do artigo 147-A do CP. As ameaças serão o meio de execução do crime de perseguição.

b) restringindo-lhe a capacidade de locomoção: a perseguição reiterada pode ocorrer de modo a restringir a liberdade de locomoção da vítima. Mesmo que não haja ameaças, a vítima pode perceber que o agente a persegue pela cidade. Essa perseguição reiterada pode restringir a sua liberdade, limitando a sua locomoção, até mesmo por ficar amedrontada ou constrangida com essa perseguição constante. Também se pode pensar em um fã que persegue reiteradamente o seu ídolo, desde que a liberdade de locomoção da vítima seja restringida.

c) de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade: essa modalidade não possui a taxatividade que se exige dos tipos penais. Para lhe buscar delimitar o conteúdo, é preciso interpretá-lo de modo a caracterizar uma efetiva perseguição por meio dessa invasão ou perturbação da esfera de liberdade ou privacidade. Vale frisar que a esfera de liberdade é muito ampla, abrangendo a liberdade de expressão, a liberdade de ir e vir e vários outros aspectos, já que a liberdade individual só pode ser restringida por lei, como determina o inciso II, do Artigo 5º da Constituição Federal, e possui um caráter residual. A privacidade, por sua vez, envolve as várias facetas da vida privada, como o direito à imagem, ao sigilo das comunicações, à inviolabilidade do domicílio e, até mesmo, seu núcleo mais sensível, a intimidade. É preciso que haja uma evidente perseguição, como a pessoa que aparece nas aulas virtuais para perseguir a ex-namorada, que é professora, cria vários perfis anônimos, em redes sociais, buscando contato insistentemente e contra a vontade da vítima, além de procurar suas amigas e pedir informações sobre sua localização e rotina, etc. Será necessária uma interpretação restritiva para a aplicação do tipo penal, cuja interpretação pode ser muito ampla e incompatível com o princípio da legalidade.

Quanto à classificação, o crime é comum, por não exigir qualidade específica do sujeito ativo, e habitual, não comportando tentativa. É unissubjetivo ou de concurso eventual, sendo que o concurso pode torná-lo majorado.

A classificação como material ou formal parece depender do caso: praticado por meio de ameaça, não se exige a concretização de resultado naturalístico, sendo formal, tal qual o crime do artigo 147 do CP. No caso de restrição da liberdade de locomoção, o crime é material, por exigir a efetiva restrição. Na modalidade de invadir ou perturbar a esfera de liberdade ou privacidade, o crime exige, para ocorrer a perseguição, a efetiva invasão ou perturbação, de modo que deve ser interpretado como material.

A pena é de reclusão de 6 meses a 2 anos, além da multa. No caso de haver violência, o parágrafo segundo determina a aplicação do preceito secundário sem prejuízo da pena correspondente à violência, o que enseja a aplicação do cúmulo material (seja por concurso material de crime, seja por concurso formal impróprio). É infração penal de menor potencial ofensivo, cabendo transação penal e suspensão condicional do processo, salvo se houver violência doméstica ou familiar contra a mulher (art. 41 da Lei 11.340/2006).
É discutível o cabimento de acordo de não persecução penal (ANPP), que é vedado em caso de violência ou grave ameaça. Caso se entenda cabível no caso perseguição que ocorra por meio de perturbação, sem violência ou ameaça à vítima, poderá ser ofertada a proposta pelo Ministério Público, nos termos do artigo 28-A do CPP. Outro ponto seria a vedação ao ANPP quando for cabível “transação penal de competência dos Juizados”. Para alguns, a interpretação seria de que não cabe ANPP em nenhum caso de transação.

Para outros, o dispositivo apenas veda ANPP quando a transação for cabível em crime de competência do Juizado, e não quando a competência for da Vara, por conexão ou continência.

Formas majoradas:

a) contra criança, adolescente ou idoso: Criança e adolescente não possuem uma interpretação unânime no Direito Penal, mas entendo que devem ser adotados os critérios do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que a definição do artigo 2º seja para efeitos daquela lei. Considera-se criança, então, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. De todo modo, se a vítima for menor de 18 anos de idade, haverá a majorante. Idoso, como define o artigo 1º do Estatuto do Idoso, é a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos. Esse parâmetro vem sendo seguido pela doutrina em outros tipos penais como definição do idoso para fins penais, ainda que a atenuante de pena da senilidade estabeleça o marco em 70 anos.

b) contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código: Incide a causa de aumento de pena no caso de crime cometido contra a mulher, desde que por razões da condição de sexo feminino. Portanto, o crime contra a mulher pode ou não ser majorado, a depender do caso. Há uma referência expressa ao artigo 121, § 2º-A, do CP, que define o que são as razões da condição de sexo feminino para a qualificadora do feminicídio. Referidas razões se referem, na verdade, ao gênero, ao papel que a mulher exerce na sociedade. Entretanto, com a finalidade de excluir mulheres transexuais, o legislador prefere usar o termo “sexo feminino”. As razões são de violência doméstica e familiar ou de menosprezo ou discriminação contra a mulher. Na hipótese de violência doméstica e familiar, há a definição da Lei 11.340/2006, a Lei Maria da Penha. Essa pena maior se justifica devido aos índices alarmantes de violência contra a mulher no país, muitas vezes praticada por pessoas do seu convívio familiar ou afetivo ou até mesmo dentro do seu lar. Além disso, cabem as medidas protetivas previstas nessa lei, cujo descumprimento pode configurar outro crime.

c) mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma: O concurso de pessoas aumenta o potencial lesivo da lesão, o que justifica a causa de aumento de pena. São necessários dois ou mais agentes, que podem ser autores e partícipes. Não é necessário que sejam todos imputáveis nem que haja a identificação de todos, basta que tenham concorrido mais de dois indivíduos para a prática delitiva. O emprego de arma também potencializa a lesão à liberdade individual. O termo arma não foi restringido pelo legislador, como ocorreu no roubo majorado, de modo que a causa de aumento incide se houver emprego de arma de fogo, arma branca ou arma imprópria, como uma garrafa quebrada.

A ação penal

Somente se procede mediante representação, o que significa que a ação penal é pública condicionada. No caso de violência doméstica ou familiar contra a mulher, o artigo 16 da Lei 11.340/2006 determina que só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

O legislador deixou a ação penal condicionada mesmo se praticada contra crianças, cabendo ao representante legal oferecer a representação. Há entendimento, controverso, de que a vítima menor possuiria novo prazo de 6 meses para representar após atingida a maioridade: “(…) 1. Na ocorrência do delito descrito no art. 214 do Código Penal – antes da revogação pela Lei nº 12.015/2009 -, o prazo decadencial para a apresentação de queixa ou de representação era de 6 meses após a vítima completar a maioridade, em decorrência da dupla titularidade. 2. Esta Suprema Corte tem reconhecido a dualidade de titulares do direito de representar ou oferecer queixa, cada um com o respectivo prazo: um para o ofendido e outro para seu representante legal. Súmula nº 594 do STF. Precedentes. 3. Ordem denegada.” (STF, HC 115341, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em 14/10/2014)

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