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STF decide excluir ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins a partir de 2017

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (13), que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal.

A modulação dos efeitos foi definida no julgamento, concluído na sessão de hoje, de embargos de declaração opostos pela União, que pretendia que os efeitos retroativos da decisão fossem considerados válidos somente após o julgamento dos embargos. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) também alegava haver contradições em relação a precedentes da Corte sobre a inclusão de tributos na base de cálculo de outros recursos e apontava o impacto econômico da decisão, diante do enfrentamento da pandemia de Covid-19, superior a R$ 250 bilhões.

Na sessão de ontem (12), a relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, acolheu parcialmente o pedido da União, ao destacar que os efeitos vinculantes da sistemática de repercussão geral requerem balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica. Dessa forma, votou pela aplicação da tese a partir da data da sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE.

Sobre a alegação de que haveria descumprimento de precedentes, a ministra Cármen Lúcia observou que não se tratava da mesma matéria e, portanto, não haveria de se adotar a mesma solução. “Naqueles julgados, se cuidou da possibilidade constitucional de inclusão do valor pago como ICMS na base de cálculo do próprio ICMS”, lembrou a relatora.

Esse entendimento foi seguido, hoje, pelos ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux. Já os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio divergiram da relatora quanto à modulação. Para ser aprovada no Plenário, a proposta de modulação precisa de quórum qualificado de 2/3, ou seja, oito votos, que foram alcançados.

Outro ponto levantado no decorrer da sessão foi a natureza do ICMS a ser retirado da base de cálculo. Para a relatora, trata-se do imposto destacado na nota, entendimento seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux. No entendimento dos ministros Nunes Marques, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes, o ICMS em discussão deveria ser o tributo efetivamente recolhido.

A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o alcance da exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins, proferida ontem, reduz o impacto da tese para os cofres públicos. A União terá que reembolsar um número menor de contribuintes.

O STF colocou um ponto final nessa discussão – que se estendia por mais de 20 anos. Prevaleceu o voto da relatora, a ministra Cármen Lúcia. A proposta de modulação, usando a data de 15 de março de 2017, foi seguida pela maioria. Significa que do julgamento de mérito para frente, todos os contribuintes podem se aproveitar da decisão. Ou seja, recolher PIS e Cofins sem o ICMS embutido na conta.

Mas a decisão cria situações diferentes em relação à recuperação dos valores que foram pagos a mais ao governo no passado, antes de março de 2017. Aqueles contribuintes que tinham ações em curso até o dia 15 daquele ano, pela decisão do STF, terão o direito ao reembolso.

A União, nesses casos, terá que aceitar compensações com base nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Uma empresa que entrou com o processo em 2008, por exemplo, tem que receber de volta o que pagou de forma indevida desde 2003. Ou seja, quanto mais antiga a ação, mais créditos o contribuinte vai acumular a seu favor.

A regra muda, no entanto, para quem ajuizou ação depois do dia 15 de março de 2017. Essas empresas, decidiu o STF, não têm o direito de receber de volta os valores que foram pagos a mais antes do dia 15 de março de 2017.

Uma empresa que entrou com o processo em 2018, por exemplo, e tem decisão final, poderá recuperar o que pagou de forma indevida desde 15 de março de 2017 somente. Se não estivesse sujeita à modulação de efeitos – a título de comparação – o reembolso retroagiria até 2013.

A partir de agora o melhor seria a Receita Federal reconhecer a repercussão geral e aceitar os pedidos de compensação administrativamente dos valores pagos indevidamente desde 15 de março de 2017. Infelizmente, não há previsão para que a Receita tome essa providência. Assim, cabe a empresa ajuizar medida judicial para obter decisão que autorize a compensar ou ser restituído de todo o valor correspondente ao ICMS destacado incluído na base de cálculo da PIS/Cofins.

Veja a decisão:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).”

Fonte: RE 574706

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